El sistema de divorcio

REMEDIO Y LA SEPARACION DE HECHO
Mg. Javier Rolando Peralta Andía

INTRODUCCION

El cambio es la forma más general del ser, de todos los objetos y fenómenos, viene a ser el paso de un estado a otro. El derecho y sus instituciones también cambian, se transforman en cada una de las etapas del desarrollo social, adecuándose a las nuevas realidades.

La familia, el matrimonio y el divorcio que son tan antiguos como el mismo hombre, también vienen sufriendo mutaciones que incluyen cambios cuantitativos y cualitativos, por lo que nuestro objeto es mostrar el paso de lo viejo a lo nuevo en cuanto a la forma de disolver el casamiento.

El sistema del divorcio-repudio que otrora tuvo plena vigencia, hoy sólo queda rezagos de ella; el divorcio-sanción que tanta vigencia tuvo en el pasado empieza a desmoronarse con el sistema del divorcio-remedio, que se abre paso frente a la nueva realidad del tercer milenio.

1. CONCEPTUALIZACION SOBRE EL DIVORCIO PRIVADO

La palabra divorcio, etimológicamente deriva del término latino divortium, que a su vez proviene del verbo divertere, que significa separarse o irse cada uno por su lado. Otros, aseveran que procede de divorto o divertis que equivale a separarse, disgregarse. En sentido amplio, divorcio, significa relajación de la íntima comunidad de vida en que el matrimonio consiste, por ruptura del vínculo conyugal o por separación de los consortes. La noción comprende tanto al denominado divorcio absoluto y al divorcio relativo que responde todavía a la concepción clásica.

Estrada Cruz, afirma que el divorcio es la ruptura total y definitiva del vínculo matrimonial, fundada en cualquiera de las causales previstas taxativamente por el ordenamiento jurídico. Para que surta efectos debe ser declarado expresamente por el Organo Jurisdiccional competente, previo proceso iniciado por uno de los cónyuges. Este concepto si bien proporciona una idea clara de lo que en esencia es el divorcio, no aportando con claridad en cuanto concierne a las causas previstas taxativamente, dado que nuestro Código, además de las señaladas en el artículo 349, permite un número variable de causas, que se dan dentro de la violencia física o psicológica, la injuria grave y la conducta deshonrosa.

Ripert y Boulanger, aseveran que el divorcio es el decaimiento absoluto del vínculo matrimonial. Es pues la ruptura de un matrimonio válido en la vida de los esposos. Por su parte, Brenes Córdova, dice «se llama divorcio a la disolución del matrimonio, por sentencia judicial, en virtud de ciertas causales ocurridas con posterioridad a la celebración del mismo. La noción es básicamente correcta si se tiene en cuenta su contenido y desde que sólo el juez mediante resolución judicial podrá disolver el vínculo conyugal.

Ahora bien, tomando en cuenta el artículo 348 del actual Código se puede decir que el divorcio es una institución del Derecho de Familia que consiste en la disolución del vínculo matrimonial por decisión judicial debido a causas establecidas en la ley y que pone fin a la vida en común de los consortes. Ello implica la ruptura total y definitiva del lazo conyugal.

2. SISTEMAS DE DIVORCIO

Históricamente el divorcio ha sufrido transformaciones en su conceptualización y organización, advirtiéndose el paso del divorcio-repudio al sistema divorcio-sanción y probablemente de este sistema al del divorcio-remedio. Algunas veces los sistemas coexisten pero finalmente lo nuevo se impone sobre lo antiguo.

El sistema del divorcio-repudio, acepta el divorcio como un derecho del cónyuge para rechazar y repeler a la cónyuge de la casa conyugal, la mayor parte de las veces, sin explicar razones. El Deuteronomio autorizaba al marido para repudiar a su mujer cuando ya no le agradaba debido a una causa torpe, entregándole un ‘carta de repudio’ y despidiéndola de la casa. El Corán también estatuye el repudio en favor del varón, al que le basta repetir tres veces en forma pública ¡yo te repudio! para que se disuelva el vínculo matrimonial. El sistema fue adoptado en los pueblos antiguos y actualmente en los países musulmanes o islámicos, donde el matrimonio se disuelve por repudio y también por sentencia judicial o apostasía del Islám.

Por parte, el sistema del divorcio-sanción se formula como el castigo que debe recibir el cónyuge culpable que ha dado motivos para el divorcio. Se funda en el incumplimiento grave y reiterado de los deberes conyugales imputables a uno o ambos cónyuges y su estructura se sustenta en: a) El principio de culpabilidad, según el cual el divorcio se genera por culpa de uno de ellos o de ambos, de tal modo que uno será culpable y el otro inocente, por tanto, sujeto a prueba. b) La existencia de varias causas para el divorcio, esto es, causas que están previstas en la ley, que en total son doce causales de acuerdo con nuestro sistema. c) El carácter punitivo del divorcio, porque la sentencia que declara disuelto el vínculo conyugal es un medio para penalizar al culpable por haber faltado a los deberes y obligaciones conyugales, consiguientemente, supone la suspensión del ejercicio de la patria potestad, la pérdida o restricción del derecho alimentario, la pérdida de la vocación hereditaria, pérdida de los derechos hereditarios, etc.

Se ha demostrado desde el punto de vista científico psicológico -Refiere Velasco Letelier- que los factores que juegan y determinan las actitudes de uno y otro cónyuge, capaces de poner en peligro la convivencia, están marcados por sutiles y complicados mecanismos psíquicos, sexuales y emocionales en los cuales es difícil hablar de culpa de éste o de aquél. Pues, a menudo el alejamiento recíproco del marido y la mujer es resultado de un largo proceso de desavenencias, de incompatibilidades, de diferencias de apreciación, de desajuste sexual y emocional.

Obviamente, el sistema ha sido adoptado por la mayor parte del los códigos europeos como el de Francia, Italia, Portugal, Suiza, Bélgica, Holanda, Luxemburgo, Finlandia, etc. Igualmente, en los países del Common Law (Inglaterra y Estados Unidos), Canadá, Puerto Rico y la mayor parte de los países latinoamericanos, algunos de los cuales, ya van tras un nuevo sistema de divorcio.

Por último, el sistema del divorcio-remedio surge a comienzos del siglo pasado, cuando el jurista alemán Kahl propone como pauta para apreciar la procedencia o improcedencia del divorcio, el de establecer si la perturbación de la relación matrimonial es tan profunda que ya no puede esperarse que la vida en común continúe de acuerdo con la esencia del matrimonio. Se sustenta en la trascendencia de la frustración de la finalidad del matrimonio y en la ruptura de la vida matrimonial con prescindencia de si uno o ambos cónyuges son responsables de ello.

Las bases de este sistema son: a) La ruptura de la vida matrimonial o la desavenencia grave, profunda y objetivamente demostrable, esto es, que no requiere de la tipificación de conductas culpables por parte de uno o ambos consortes. b) La existencia de una sola causa para el divorcio: el fracaso matrimonial, por lo que se deshecha la determinación taxativa de causales. c) La consideración de que la sentencia de divorcio es un remedio para solucionar una situación insostenible: el conflicto matrimonial.

El sistema plantea una nueva concepción sobre el matrimonio, cuya permanencia no está sujeta ni depende de las infracciones a los deberes matrimoniales. Estima el casamiento como la unión de un varón y una mujer con intención de hacer perdurable la vida en común, pero que puede debilitarse y hasta destruirse, sin que las leyes puedan obligar a mantenerse unidos, cuando dicha unión matrimonial ha fracasado. En esa forma, una pareja puede divorciarse, sólo cuando el juzgado haya comprobado que el matrimonio perdió su sentido para los esposos, para los hijos y, con eso, también, para la sociedad. La doctrina se ha afirmado después de la Segunda Guerra Mundial, especialmente en los países como Polonia, Alemania, Rumania, Checoslovaquia, etc., prometiendo ser el sistema del futuro.

Sistemas mixtos.- Es un sistema que se peculiariza por su complejidad, ya que conserva la posibilidad de que se puedan combinar los sistemas subjetivos de inculpación que se expresa en la doctrina del divorcio-sanción con el sistema objetivo de no inculpación del divorcio-remedio. Sin duda las doctrinas mencionadas son combinables, por la importancia que tienen, todo lo que acontece en países como Austria, Grecia y ahora el Perú que prefieren adoptar un sistema intermedio entre el divorcio-sanción y el divorcio-remedio., de tal manera que uno de ellos deberá ser a futuro el que predomine y resulte más adecuado a nuestra realidad.

Ahora bien, dentro de la legislación nacional, se advierte que el Código Civil de 1852 adoptó la tesis antidivorcista en razón de que reconoció el matrimonio canónico de carácter indisoluble, que sólo permitió la separación de cuerpos en casos graves. Los Códigos Sustantivos de 1936 y 1984 adoptan la tesis divorcista y dentro de ella la doctrina del divorcio-sanción. Se dice que el Código vigente sigue fielmente esta doctrina y hasta podría afirmarse que la refuerza.

SEPARACIÓN DE HECHO

Los legisladores del 84, adoptaron el sistema del divorcio-sanción desperdiciando una ocasión para consagrar el sistema del divorcio-remedio en el Código; sin embargo, con la reforma efectuada por Ley 27495 de 07.07.01, se logra este propósito. Entonces, el sistema peruano contempla, por un lado, causales subjetivas o inculpatorias propias del sistema del divorcio-sanción previstas en los incisos 1 al 12 del Código Civil, por otro, causales objetivas o no inculpatorias contempladas en los numerales 12 y 13 del mismo cuerpo legal. Estas son la separación de hecho y la separación convencional propias del sistema del divorcio-remedio, que se van ajustando a nuestra realidad. Sobre la separación convencional se hablará en otra oportunidad.

Ahora bien, la separación de hecho es una nueva causal introducida por la Ley mencionada, que en el curso de los tiempos ha tomado las designaciones siguientes: separación de facto, separación fáctica y rompimiento de hecho, etc. Según Alex F. Plácido, es el estado en que se encuentran los cónyuges, quienes sin previa decisión judicial definitiva, quiebran el deber de cohabitación en forma permanente, sin que una necesidad jurídica lo imponga, ya sea por voluntad expresa o tácita de uno de los esposos. Para Manuel Alberto Torres Carrasco, consiste en la constatación fehaciente que debe hacer el juzgado a fin de acreditar que los cónyuges optaron en los hechos por apartarse el uno del otro, dejando de lado el deber marital de convivencia y de la vida en común.

Se trata luego de una causal directa, no inculpatoria y perentoria que determina el divorcio, que consiste en la interrupción del deber de hacer vida en común sin previa decisión judicial ni propósito de renormalizar la vida conyugal de los esposos. Se entiende que para los efectos de la aplicación del inciso 12 del artículo 333, no se considerará separación de hecho a aquella que se produzca por razones laborales, siempre que se acredite el cumplimiento de las obligaciones alimentarias u otras pactadas por lo cónyuges de mutuo acuerdo.

Se funda en el quebrantamiento de uno de los elementos constitutivos primarios del matrimonio como es hacer vida en común en el domicilio conyugal, pues se trata de un acto de rebeldía al cumplimiento de un deber voluntariamente aceptado al momento de la celebración del matrimonio. Esta causal se presenta como una fórmula necesaria para incorporar en nuestra sistemática la teoría del divorcio-remedio, impuesta por la propia realidad social, familiar y económica que vive nuestro país. Las situaciones irregulares e ilegales que en la gran mayoría afectan la institución matrimonial, niegan su esencia al punto que las parejas han optado por una separación de hecho a falta de normativa específica que pueda legalizar el estado civil que les correspondería.

Los elementos configurativos de la separación de hecho son los siguientes: a) Objetivo o material, consiste en la evidencia del quebrantamiento permanente y definitivo de la convivencia, sin solución de continuidad, lo que normalmente sucede con el alejamiento físico de uno de los esposos de la casa conyugal, sin que exista impedimento para que se configure la separación de hecho viviendo ambos cónyuges en el mismo inmueble incumpliendo la cohabitación. b) Subjetivo o psíquico, viene a ser la falta de voluntad para renormalizar la vida conyugal, esto es, la ausencia de intención cierta de uno o ambos cónyuges para continuar cohabitando, poniendo fin a la vida en común por más que algún deber se cumpla; ello supone que la separación de hecho debe haberse producido por razones que no constituyen verdaderos casos de estado de necesidad o fuerza mayor, esto es, sin que una necesidad jurídica lo imponga. c) Temporal, ya que resulta evidente que una separación esporádica, eventual o transitoria de los cónyuges no configura la causal, por eso se exige el transcurso ininterrumpido de dos años, si los cónyuges no tuviesen hijos menores de edad; y, de cuatro, si los tuvieran. La permanencia en el tiempo de una separación de hecho es la demostración de una definitiva ruptura de la vida en común y un fracaso del matrimonio que queda evidenciado de esta manera. Entonces, la fijación de un plazo legal tiene por objeto descartar la transitoriedad y otorgar un carácter definitivo a la separación de hecho.

Resultaría injusto no permitir la invocación de inocencia para dejar a salvo los derechos del cónyuge no culpable de la separación de hecho. En tal sentido, debe atenuarse el rigor objetivo de la causal, permitiendo que los cónyuges discutan sobre si alguno de ellos no dio motivo a la separación con el propósito de preservar los derechos del cónyuge inocente de la separación de cuerpos o del divorcio, sin perjuicio de que se admita la separación de hecho.

La separación de hecho supone la violación del deber de cohabitación, por eso se requiere probar la constitución del domicilio conyugal. Evidentemente la carga probatoria corresponde al demandante quien podrá acudir a cualquier medio de prueba admitido en la legislación procesal que permita crear convicción sobre la constitución del domicilio conyugal, advirtiendo que no es necesario que el alejamiento sea voluntario o provocado.

Por último debe dejarse establecido que esta causal no caduca por el transcurso del tiempo; consiguientemente, la demanda por esta causal puede interponerse en cualquier tiempo, debiendo tomar en cuenta las siguientes consideraciones: a) La no existencia de cohabitación. b) La separación de hecho unilateral. c) El tiempo de permanencia del estado de separados de facto y. d) La existencia o no de hijos para tomar en cuenta el tiempo. Para invocar el supuesto de la causal de la separación de hecho, el demandante deberá acreditar que se encuentra al día en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por lo cónyuges de mutuo acuerdo.

Los efectos del divorcio por causal de separación de hecho provienen de las modificaciones que sufre su normativa en virtud de la Ley 27495 que son tres: primeramente, el fin de la sociedad de gananciales, en efecto, el artículo 319, modificado por el numeral 1º de la ley 27495, establece que en los casos previstos en los incisos 5 y 12 del artículo 333, abandono injustificado de la casa conyugal y separación de hecho respectivamente, la sociedad de gananciales fenece desde el momento en que se produce la separación de hecho; en cambio, con respecto a terceros, el régimen de la sociedad de gananciales se considera fenecido en la fecha de la inscripción correspondiente. La ley se aplica inclusive a las separaciones de hecho existentes al momento de su entrada en vigencia, esto es, a partir del 08.07.2001

Luego, el ejercicio de la patria potestad y el derecho a alimentos, previsto en el artículo 345, modificado por numeral 3º de la Ley 27495, prescribe que en caso de separación convencional o separación de hecho, el juez fija el régimen concerniente al ejercicio de la patria potestad, los alimentos de los hijos y los de la mujer o el marido, observando, en cuanto sea conveniente, los intereses de los hijos menores de edad y la familia o lo que ambos cónyuges acuerden. La norma en primer lugar se refiere a la regulación judicial del ejercicio de la patria potestad respetando el sistema de conservación del ejercicio conjunto de la patria potestad, debiendo aplicarse los numerales 340 y 341 del Código sustantivo y el artículo 76 del Código de los Niños y Adolescentes; en segundo lugar, la misma esta referida a la regulación judicial de los alimentos tanto de los hijos como los de la mujer o el marido, observando en cuanto sea conveniente, los intereses de los hijos menores de edad y la familia o lo que ambos consortes acuerden convencionalmente. Son aplicables los artículos 345 A y 350.

Por último, la indemnización por daños derivados de la separación de hecho, contemplado en la segunda parte del artículo 345 A, que señala, que el juez velará por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, por lo que deberá señalar una indemnización por daños, incluyendo el daño personal u ordenar la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensión de alimentos que le pudiera corresponder. Aquí la norma contempla la fijación de una indemnización o la adjudicación preferente de los bienes sociales, vale decir, si el juzgador fija una indemnización, no procede la adjudicación preferente de los bienes sociales y, viceversa. Claro está que la adjudicación se producirá en ejecución de sentencia, durante la liquidación de la sociedad de gananciales.

CONCLUSIONES

1RA.- El matrimonio como el divorcio tienen una larga evolución, el primero, garantiza la estabilidad y permanencia de la familia, el segundo, es la contrafigura del casamiento que persigue destruir el lazo conyugal.

2DA.- El sistema del divorcio repudio cedió paso al sistema del divorcio sanción, más éste ha de ceder su lugar al divorcio-remedio si bien actualmente se combinan en el sistema peruano de divorcio.

3RA.- El divorcio-remedio se funda en la ruptura de la vida en común o en la desavenencia grave, profunda y objetivamente demostrable, no requiere de la tipificación de conductas culpables sino del fracaso matrimonial, por lo que la sentencia constituye un remedio para el conflicto matrimonial.

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