Las nuevas causales de divorcio en discusión

¿Divorcio remedio en el Perú? Por Carmen Julia Cabello Matamala
*Vocal de la Corte Superior de Justicia de Lima Miembro de la Sala de Familia Profesora Asociada de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

I.INTRODUCCION.- Los tradicionales e inagotables debates divorcistas y antidivorcistas han sido desplazados en el tiempo, por cuanto casi la totalidad de legislaciones sobre la materia admiten el divorcio, recientemente hemos observado al vecino país de Chile, una de las últimas legislaciones antidivorcistas de la orbe, ceder admitiendo la disolución del vínculo matrimonial por divorcio. Así pues, podemos apreciar que la discusión del tema en términos legislativos se plantea en la adopción de uno, de otro o de ambos sistemas imperantes en la legislación universal: El divorcio sanción y el divorcio remedio. La diferencia sustancial entre ambos reside en que en el divorcio sanción la causa del conflicto es la causa del divorcio, mientras que el divorcio remedio entiende que el conflicto es en sí mismo la causa del divorcio, sin que interese o se explore las causas o responsables del conflicto. Al divorcio sancionador se le denomina también subjetivo o de culpa de uno de los cónyuges. En tanto, el divorcio remedio o de causales objetivas, se sustenta en la ruptura de la vida matrimonial, que se verifica a través del acuerdo de los cónyuges para su conclusión, o por el cese efectivo de la convivencia durante un lapso de tiempo, o por una causal genérica que impida la convivencia, a la que se le denomina divorcio quiebre. En cuanto al sistema divorcista peruano el Código Civil de 1984, en su articulado original, mantuvo el régimen de divorcio restringido que la legislación civil precedente había impuesto, que si bien optaba por un sistema mixto al admitir el divorcio remedio a través de la separación convencional como estadío previo al divorcio, encontraba las otras causales en su mayoría de carácter culposo, inculpatorio, que tenían como fundamento el incumplimiento grave y reiterado de los deberes conyugales, de ahí, su clara comprensión sancionadora, que no sólo se limitaba a la determinación de la causal mérito para la declaración de la disolución del vínculo matrimonial, sino también impregnaba la regulación de los efectos personales, paterno filiales y patrimoniales del divorcio. Mediante la ley Nº 27495 del 7 de julio de 2001 se incorporan modificaciones importantes en la regulación del Código Civil sobre la materia, precisándose algunos cambios en las causales ya existentes, pero particularmente se introduce dos nuevas causales de divorcio, las previstas en el numeral 11° y 12° del Art. 333° del C.C., esto es la separación de hecho de los cónyuges durante un periodo ininterrumpido de dos años sino tienen hijos menores de edad y cuatro si los tienen; así como la de imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en proceso judicial. Se trata en principio de dos causales que en términos teóricos y legislativos generales son propias del sistema divorcio remedio, en su modalidad de causal objetiva la primera y de causal genérica de divorcio quiebre la segunda. Cabe señalar que si bien, el carácter mixto de nuestro sistema, evidentemente se ha flexibilizado facilitando los divorcios, la gran pregunta a plantearse es si la actual legislación, tal y como el detalle de su regulación la presenta permite en efecto el fortalecimiento del divorcio remedio en nuestro medio, acercándonos a una percepción divorcista flexible, tal como algunos académicos podrían sostenerlo y particularmente como la opinión pública lo ha percibido, tras los alcances de su original difusión. O si por el contrario subsiste inmanente el tratamiento sancionador de esta institución, que en los hechos continúa limitándola. Creemos que tratar de identificar en qué punto de la trayectoria divorcista nos ubicamos, resulta fundamental para las expectativas de aquellos que pretenden divorciarse con mayores facilidades, como para aquellos que tienen la difícil tarea de definir la declaración de los divorcios y sus efectos, en cumplimiento de la ley y las garantías del proceso. Es a partir de esta hipótesis de trabajo, que abordaremos el desarrollo de este trabajo, inquiriendo los diversos ángulos de la legislación, así como su evolutiva comprensión por los tribunales de justicia. Preliminarmente diremos,que admitir que se ha instaurado en el Perú un régimen facilista del divorcio es discutible, máxime si en esta observación apreciamos que el legislador ha conservado las causales subjetivas tradicionales, adicionando las ya mencionadas y a regulado de manera resarcitoria asistencialista los efectos personales y patrimoniales de la conclusión del vínculo. A propósito de esta inquietud, resulta fundamental determinar a partir del análisis de la causal de imposibilidad de hacer vida conyugal, su naturaleza jurídica, como causal inculpatoria genérica o como causal quiebre de sistemas divorcistas remedio, para lo cual es necesario interpretarla en la sistemática del tratamiento legislativo, no sólo como causal de divorcio sino además en el tratamiento de sus efectos, similar cuestión plantea la causal de separación de hecho, cuya objetividad se proclama, pero cuyo requisito de “admisibilidad”, supuesto de improcedencia ,la exigencia de probanza por sus efectos también patrimoniales, la dificultarían desde una perspectiva facilista del divorcio. Acotaciones como las precedentes motivan algunos cuestionamientos respecto a la aplicación de las modificaciones al régimen legal de divorcio, lo que ha provocado que en la realidad, no obstante, las iniciales especulaciones, que anunciaban la irrupción desencadenada de divorcios, éste no ha sido de tal magnitud, ni los dos nuevos supuestos se han posesionado del “mercado de causales”, particularmente la de imposibilidad de hacer vida conyugal, cuya invocación es menor que la de separación de hecho, tal vez porque su comprensión está aún construyéndose en el ejercicio forense y de la judicatura ,manteniendo la separación convencional y divorcio ulterior sus niveles de incidencia en esta materia.

II. IMPOSIBILIDAD DE HACER VIDA EN COMUN, DEBIDAMENTE PROBADA EN PROCESO JUDICIAL. a) Naturaleza jurídica: Intentar aproximarnos a calificar la naturaleza jurídica de esta causal resulta desde ya un desafío. Para iniciar esta tarea, resulta pertinente hacer referencia a los antecedentes de la gestación de su promulgación. En los últimos debates parlamentarios que precedieron la promulgación de la ley 27495, se introdujo la discusión respecto a esta causal bajo la denominación de incompatibilidad de caracteres, finalmente la propuesta fue incorporada, sin mayor debate público como la causal de imposibilidad de hacer vida en común. Dicha referencia resulta pertinente al tratar de definir la causal en cuestión, a efectos de conceptualizarla como una causal genérica de divorcio quiebre, matrimonio desquisiado, u otras denominaciones similares, dentro del enfoque de divorcio remedio como lo sugiere su propuesta original, supuesto en el que no se distingue responsables porque no se explora culpabilidad o de otro lado como causal inculpatoria genérica para lo cual resulta necesario la invocación por el cónyuge agraviado de un hecho o conducta no cometidos por él y que afectando los deberes conyugales, imposibilitan la vida en común, distinguiendo en esta última posición si los hechos imputables al consorte deben serlo con o también sin culpa, nota que lo distinguiría de una causal estrictamente sancionadora. Pareciera que el sistema mixto que presenta nuestra legislación, a través de las modificaciones operadas en el régimen, conducen a calificarla más próxima a la segunda perspectiva, más aún si como se señalara la ley no le ha dado un tratamiento distinto al de causal inculpatoria, para efectos de la solicitud de conversión, no habiéndola exonerado de la invocación del hecho propio exigido para todas las causales por el numeral 335 del Código Civil, como si se ha hecho expresamente con la causal de separación de hecho. Abundan para dicha consideración observar la regulación de dos efectos fundamentales de la disolución del vínculo matrimonial por esta causal, como: la fijación de alimentos y la determinación de la patria potestad.

Con relación al primero, la ley no le distingue un tratamiento propio como en la causal de separación de hecho, en la que si bien no se habla de cónyuge inocente se trata de identificar al cónyuge perjudicado, a quién se le protegerá entre otros con una pensión de alimentos, en la causal de imposibilidad de hacer vida conyugal al no tener en este aspecto tratamiento adicional tiene que asimilar su regulación a lo dispuesto por norma general en el Art. 350 del C.C. cesando la obligación por el divorcio, salvo que el inocente no tuviera los bienes propios, gananciales suficientes, o esté imposibilitado de trabajar, inocencia que corresponde ser establecida en sentencia, al determinarse al culpable de la causal, lo que no es posible en una causal divorcio quiebre en donde la regulación de los alimentos y otras consecuencias del divorcio son establecidas atendiendo criterios objetivos de carácter general, de aplicación temporal o permanente como lo es el estado de necesidad de cualquiera de ellos, o pensiones de alimentos durante el periodo inmediato a la disolución, ejemplo de dicho tratamiento lo da la legislación cubana sobre la materia.(Ver artículos 49º al 63º del Código de la Familia de Cuba). Por tanto, en los procesos por esta causal la disyuntiva a plantearse sería de conceptualizarse como una causal remedio, no existiendo un inocente de la misma, no resultaría aplicable el primer párrafo del Art. 350 del C.C en lo que respecta a la fijación de alimentos al cónyuge, por tanto disuelto el vínculo matrimonial cesaría la obligación alimentaria para ambos sin excepciones, quedando sólo expedito el supuesto extremo de la indigencia frente al cual incluso el culpable puede acceder a una pensión alimenticia. De otro lado, desde la perspectiva inculpatoria en esta causal el cónyuge demandante sería acreedor alimentario, en los casos en que estableciéndose el hecho imputable al otro cónyuge en el proceso, así fuera declarado en la sentencia de divorcio, verificándose además cualquiera de los supuestos de necesidad que exige la ley. Similar disquisición se plantea en el régimen de la patria potestad, al respecto tomando nuevamente como referente la otra causal innovadora, en el caso de la separación de hecho el dispositivo modificatorio aunque deficientemente debemos entender da un tratamiento similar de carácter remedio a lo concerniente al ejercicio de la patria potestad, determinando que es ejercida por ambos padres, encargándose la tenencia a uno de ellos.

La regulación distintiva precedente nos lleva a formularnos la siguiente crucial interrogante, cómo deberá resolver el juzgador en un proceso de separación de cuerpos o divorcio por la causal de imposibilidad de hacer vida conyugal, al tener que señalar por imperio de la ley el régimen de patria potestad al amparar la pretensión principal por esta causal. De conceptualizarla como una causal divorcio remedio, al igual que en la separación convencional y separación de hecho debería disponer que ambos padres conserven la patria potestad entregándole la tenencia a uno de ellos, en caso contrario deberá siempre en la lógica de divorcio inculpatorio adicionar esta sanción al cónyuge culpable suspendiéndolo de la patria potestad. Parece injusto aplicar este razonamiento a un supuesto que gestado como incompatibilidad de caracteres, pueda limitar en su vigencia un aspecto de tanta trascendencia como es la regulación de la relación paterno filial. Distinciones o discriminaciones como ésta ameritan replantearnos un tratamiento distinto y propio de la regulación de las relaciones paterno filiales a propósito del decaimiento y disolución del vínculo matrimonial, que correspondan preeminentemente a los horizontes innovadores del derecho de infancia y no se les atienda como meras consecuencias civiles de la relación conyugal afectada. b) Criterios para su evaluación Para la calificación de esta causal resulta pertinente considerar: - La no invocación de hecho propio.- Al respecto, el inc. 12 del Art. 333 del C.C. establece a modo de excepción que sólo en la causal de separación de hecho no resulta aplicable lo dispuesto por el Art. 335 del acotado, esto es la prohibición de la invocación del hecho propio por el cónyuge a quien se le atribuye la falta conyugal, por lo tanto no pudiéndose interpretar extensivamente las normas de carácter restrictivo, dicha condición se encuentra vigente para la causal de imposibilidad de hacer vida en común. - Que los hechos alegados verifiquen en el proceso la afectación de la vida personal y/o conyugal del peticionante.- Corresponde al juzgador de acuerdo a lo actuado en el proceso estar en condiciones de verificar el estado de infelicidad de los cónyuges, por efecto del hecho imputable al otro consorte, debiendo ser ello argumentado en la decisión judicial, al representar el sustento de la perturbación social que amerita legalmente la disolución del vínculo matrimonial.
- La causal puede sustentarse en hechos objetivos que evidencian la imposibilidad de hacer vida en común con el cónyuge emplazado, de tratarse de afectaciones morales éstas deben razonarse conjuntamente con la prueba pericial pertinente. - Razonabilidad de los hechos alegados.- Los hechos demostrados deben revestir la gravedad y magnitud suficiente que ameriten el divorcio. Ello supone de acuerdo a la naturaleza de los hechos que se evalúe la reiterancia en su ocurrencia o su permanencia. - Los hechos invocados no deben incorporarse dentro de las otras causales.- Al haber mantenido el sistema las causales tradicionales de decaimiento y disolución del vínculo matrimonial, encontrándose legalmente distinguidas deben incorporarse en esta causal supuestos no asimilables a las causales precedentes. Delimitación particularmente fronteriza si consideramos la cobertura que brinda la causal de injuria grave y la violencia psicológica. - Plazo mínimo de vida en común.- El juzgador merituará al considerar la razonabilidad del pedido la duración del matrimonio cuya disolución se solicita, por cuanto una semana o un mes de su celebración no resultan suficientes para merituar que el hecho invocado imposibilite la vida en común. Su trascendencia reflejará su eventualidad, o correspondencia a un proceso de adaptación marital. - Imposibilidad de hacer vida en común o reanudar la vida en común.- Consideramos que al igual que en la causal de conducta deshonrosa, la jurisprudencia no debe requerir como elemento configurativo de la misma que al demandarse la causal los cónyuges vivan juntos, ameritándose la imposibilidad de hacer vida en común también ante la imposibilidad de reanudarla. Sea el caso del cónyuge que demanda el divorcio por el estado de esquizofrenia paranoide que padece su consorte, que incluso puede estar internado en un centro de salud.

- Actualidad de la falta conyugal invocada.- No habiéndose establecido plazo de caducidad respecto a la ocurrencia de los hechos que imposibilitan la vida en común debe tratarse de hechos vigentes que subsisten a la interposición de la demanda, no pudiéndose invocar aquellos que han concluido en un pasado aceptado por el afectado. c .- Jurisprudencia extranjera RepúblicaDominicana 1.- Cuando se trata de una demanda de divorcio por incompatibilidad de caracteres, la suprema corte de justicia debe ser puesta en condiciones de verificar si los hechos revisten o no la gravedad y la magnitud suficiente, susceptibles de causar la infelicidad de los cónyuges y ser motivo de perturbación social. 17 febrero 1989, boletín judicial #939 página 212 2.- Los jueces del fondo no han indicado en su decisión, los hechos de los cuales a su juicio no se desprende la prueba de la infelicidad de los cónyuges y la perturbación social; que en presencia de la generalidad, imprecisión, insuficiencia y vaguedad de los motivos que contiene el fallo impugnado, no permiten reconocer si dicha decisión está fundada en derecho, ...y por consiguiente, no pone a la suprema corte de justicia en funciones de corte de casación en condiciones de ejercer su derecho de control para determinar si en la especie se ha hecho una correcta aplicación de la ley; que en consecuencia es procedente casar el fallo impugnado por falta de base legal, sin que sea necesario ponderar los demás medios del recurso. 17 febrero 1989, boletín judicial #939 página 212. d) Caducidad. De acuerdo a lo dispuesto por el art.339 del Código Civil, la acción está expedita mientras subsistan los hechos que la motivan.

III.- LA SEPARACION DE HECHO DE LOS CÓNYUGES.a) Definición: En el inc. 12 del Art. 333 del C.C., se introduce la tan discutida causal de separación de hecho de los cónyuges durante un periodo ininterrumpido de dos años sino tienen hijos menores de edad, y cuatro si los tienen. La causal de separación de hecho en nuestro régimen ha merecido un tratamiento sui generis, las expectativas en las que se generó así como la difusión que incluso en algunos sectores se le viene dando aún, la avizoraban e incluso intentan presentarla como una causal objetiva del sistema divorcio remedio; no obstante como observamos su reglamentación para efectos de la configuración de la causal así como para las consecuencias de la declaración de divorcio, le imprimen un tratamiento de sesgo inculpatorio. La fijación de un monto indemnizatorio, alimentos, adjudicación preferente de bienes sociales, que requieren la identificación de un cónyuge perjudicado, a quien el juez por mandato de ley deberá proteger, hecho que tiene que objetivarse legalmente en el proceso, pero no a partir de un acto de buena voluntad sino que procesalmente requiere invocación, debate probatorio, contradictorio, congruencia, que determinen al perjudicado ¿inocente?, el perjuicio y la reparación en su quantum y forma. b) Elementos de la causal: 1. Elemento objetivo: Cese efectivo de la vida conyugal, Alejamiento de los cónyuges por decisión unilateral o acuerdo de ambos. Incumplimiento del deber de cohabitación. 2. Elemento subjetivo: Aunque resulte discutible que se contemple en una causal de carácter objetivo la presencia del elemento intencional; nuestra legislación al acotar en su tercera disposición complementaria un supuesto ¿extensible a otros supuestos? de improcedencia, permite la discusión de las razones del apartamiento, no ameritándose la causal cuando se produce por razones laborales, requiriéndose por tanto a contrario, la valoración de la intención de los cónyuges de interrumpir la convivencia mediante la separación, .

3. Elemento temporal: Se requiere que la separación de hecho se prolongue de modo ininterrumpido por dos años si los cónyuges no tienen hijos o éstos son mayores de edad y cuatro años si tienen hijos menores de edad. Para efectos metodológicos resulta adecuado analizar esta causal en vía comparativa con la de abandono de la casa conyugal. Si bien, al igual que en la causal de abandono injustificado de la casa conyugal se configuran tres elementos constitutivos de la misma, éstos difieren significativamente: Con relación al alejamiento de los cónyuges, como la ley lo autoriza puede indistintamente cualquiera de los cónyuges invocarla, ya sea a pedido de quien se encuentra en la casa común porque ha sido víctima del retiro del consorte, o que ha permanecido en ésta por acuerdo con su cónyuge, como también se admite su invocación por el responsable de la separación, esto es por quien se fue, radicando en este aspecto tal vez su mayor nota distintiva de causal objetiva de divorcio remedio. Creemos que otro aspecto que se distingue en el elemento material de la causal objetiva, se ubica en la no necesidad de acreditar el domicilio conyugal y que si es imprescindible para efectos de la causal inculpatoria de abandono, razón por la cual, el eventual aunque existente caso de los cónyuges que por diversos motivos no han constituido casa conyugal, porque siempre han vivido separados por razones económicas, estudios, viaje, etc. Y que en la causal subjetiva son declaradas improcedentes, pensamos que si sería viable su invocación en la nueva causal. Cabe señalar que lo usual en la casuística es que los cónyuges hayan hecho vida en común en el domicilio conyugal, y que ello será materia del debate probatorio en el juicio. Nuestra atingencia se refiere a que la separación de hecho de los cónyuges con prescindencia de la probanza de la casa conyugal posibilita la configuración de este elemento para la configuración de la causal. Aspecto distinto es el vinculado a las pretensiones relacionadas a los efectos patrimoniales como consecuencia de la declaración de la disolución del vínculo por esta causal, que requieren la verificación del cónyuge perjudicado, para lo cual resulta fundamental entre otros identificar la casa conyugal, a fin de reconocer al cónyuge abandonado, y en consecuencia quien puede válidamente invocar el perjuicio, como uno de los extremos a fundamentar en relación al daño irrogado a su persona y proyecto de vida.
En cuanto al elemento subjetivo, las divergentes posiciones judiciales en cuanto a la probanza o la inversión de la carga de la prueba de la intención deliberada de sustraerse de las obligaciones conyugales en el abandono injustificado de la casa conyugal , que conduce al cónyuge emplazado a acreditar las razones que justifican su retiro, y el no hacerlo permite presumir la intención de transgredir las obligaciones conyugales, deberían quedar postergadas en la nueva causal, ante la comprensión legal de que la tolerancia por parte de ambos cónyuges de la situación de hecho, pone de manifiesto su falta de voluntad para hacer vida en común, y por lo tanto para efectos de la disolución del vínculo, hay una suerte de consentimiento tácito o expreso para admitir una nueva situación conyugal. No obstante, lo expresado como característica propia de una causal objetiva como lo sería la separación de hecho, como ya se mencionara la ley en su tercera disposición complementaria y transitoria señala que para los efectos de la aplicación del inciso 12 del Art. 333 del C.C. no se considerará separación de hecho y por tanto es causal de improcedencia de la causal, que la separación se haya producido por causas laborales, exigiéndose en dicho supuesto el cumplimiento de las obligaciones alimentarias u otras pactadas por los cónyuges. Esta norma complementaria como vemos aleja a la causal de su carácter objetivo, que se advertía con claridad al evaluar el elemento precedente. En este “divorcio remedio” la ley posibilita que en un proceso por esta causal se debatan las razones que motivaron el apartamiento, lo que distorsiona su tan anunciado carácter objetivo El emplazado podrá alegar la improcedencia de la causal, en los dos supuestos que se encuentre, ya sea porque es el cónyuge que se fue y como si se tratara del demandado de la causal de abandono injustificado de la casa conyugal, podrá alegar la improcedencia ventilando las razones de su retiro, por lo que desde esa perspectiva el cónyuge que permaneció en la casa común estaría en una situación semejante en ambas causales, y de otro lado, si quien invocando hecho propio encuentra un cónyuge emplazado que se niega a divorciarse precisamente al argumentar que el cónyuge demandante se retiro de la casa común por razones laborales y que ha venido cumpliendo satisfactoriamente sus obligaciones alimentarias, acogiéndose en este extremo al supuesto de improcedencia
consignado en la ley, que no distingue en su texto, pero cuya defensa resultaría implicante con la admisión de la invocación del hecho propio. Otro aspecto que llama la atención, si es que se ha pretendido desobjetivizar la causal es que no se ha contemplado en los supuestos de improcedencia, las razones de salud o honor o peligro de la vida, igualmente comprensibles para la no-configuración de la causal, interpretación sistemática que podría alegarse invocándose la aplicación del art. 289 del C:C. Las reflexiones precedentes, nos permiten colegir la siguiente inquietud ¿cuál es la diferencia sustancial entre la causal de abandono injustificado de la casa conyugal y la separación de hecho cuando es invocada por el cónyuge afectado por la separación?. En cuanto al elemento subjetivo serían mínimas, favoreciéndose al consorte víctima con ventajas patrimoniales para su protección, como la indemnización o adjudicación preferente de bienes específica para la última causal, posibilidades adicionales al sistema reparatorio del clásico divorcio sancionador. Quien invoca un hecho propio, estará dispensado del debate respecto a las razones de su apartamiento, pero tendrá que acreditar además de la separación material, el cumplimiento de sus obligaciones alimentarias u otras que hubiera pactado, sustrayéndose de dicho requerimiento al no responsable de la separación. Con relación al elemento temporal, difiere de la causal culposa no sólo en los plazos en razón de la existencia de hijos menores de edad, sino también en la exigencia de continuidad en la separación, por cuanto en lo ininterrumpido del plazo se evidencia la ruptura de hecho con carácter permanente de la relación conyugal. c) ¿Requisito de admisibilidad de la demanda?: Para invocar la causal, la ley establece que es necesaria la acreditación del cumplimiento de la obligación alimentaria. Si es comprendida tal exigencia como requisito de admisibilidad, las pruebas del cumplimiento de dicha obligación deberán recaudarse a la demanda, tales como consignaciones, retenciones, documentos privados como recibos, gastos diversos a favor de los acreedores alimentarios, etc. La expresión acreditar que se encuentra al día en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras, supone que se verifique el cumplimiento de ésta durante todo el periodo de separación invocado para efectos de la demanda o la probanza del periodo correspondiente al plazo legal mínimo
aplicable o el periodo próximo a la demanda. Establecer ello en la práctica judicial será importante, más aún si consideramos otras posibilidades que hay que calificar, como que el demandante no cuente con pruebas del cumplimiento de la prestación, porque no ha requerido ser emplazado judicialmente y no ha tenido la precaución de acopiar los comprobantes de la satisfacción de la obligación y pretenda cumplir el requisito de admisibilidad con su sola afirmación, corroborada con la declaración de parte del emplazado o el testimonio de los otros acreedores alimentarios o incluso no tenga que cumplir prestación alimentaria alguna por ser la condición económica de su cónyuge más favorable y no tener estado de necesidad. Exigir que el cumplimiento de la obligación alimentaria sea contemplado como requisito de admisibilidad al momento de calificar la demanda, en casos como los descritos simplemente constituiría un limitante al ejercicio del derecho de acceder a la tutela jurisdiccional efectiva, por ello resulta más razonable su comprensión como requisito de procedencia que posibilite la declaración de divorcio por esta causal. Por lo mismo, si durante el proceso se verifica que el peticionante del divorcio adeuda pensiones alimenticias devengadas o ha incumplido con acuerdos convencionales, carecería del derecho para que se le ampare la demanda. d) Indemnización o adjudicación de bien social al cónyuge perjudicado por el divorcio: Aspecto de singular importancia resulta ser la determinación del cónyuge perjudicado, particularmente si consideramos la trascendencia de la fijación de los efectos personales y patrimoniales de la disolución, máxime si tenemos en cuenta que el perjudicado no necesariamente ha de coincidir con la persona del cónyuge emplazado, podrá serlo si éste es el consorte abandonado en contra de su voluntad, más no lo será si la separación de los cónyuges se ha producido por propio acuerdo; e incluso el demandante podría ser calificado como perjudicado, si no es el abandonante y prefiere invocar el retiro del otro consorte en esta causal y no en la de abandono injustificado de la casa conyugal, causal para la cual, como se ha referido existen jurisprudencialmente criterios diferenciados para la merituación del elemento subjetivo de la misma, optando de este modo por facilitar su causal.
Al respecto el texto legal señala literalmente que le corresponde al juez velar por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, así como la de sus hijos, para lo cual se deberá señalar una indemnización por daños, incluyendo el daño personal u ordenar la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensión de alimentos que le pudiere corresponder. Debe tenerse en consideración en la interpretación de dicho dispositivo, que los derechos derivados del los daños irrogados por el divorcio, si bien son derechos familiares éstos son de carácter patrimonial, y que en consecuencia la afectación debe ser alegada por el perjudicado. Resulta necesario distinguir entre las consecuencias del divorcio y los derechos que emergen por las condiciones particulares de una causal, que al admitir la invocación del hecho propio, otorga al afectado ventajas derivadas de su propia condición. Son consecuencias del divorcio el fenecimiento del régimen de sociedad de gananciales, el señalamiento del régimen de patria potestad, pérdida del derecho hereditario entre los cónyuges divorciados, entre otros, en cambio es un derecho patrimonial, que debe ser alegado por su titular el relativo a daños resultantes de los hechos ilícitos configurativos de la causal de divorcio o separación así como los derivados del divorcio en sí mismo, sean éstos materiales o morales, por cuanto el fundamento de la reparación consiste en la existencia de hechos culpables, que han generado un perjuicio. Eduardo Sambrizzi citando a Méndez Costa señala que las manifestaciones del daño moral son múltiples, que hay daño patrimonial en los menoscabos que afecten la reputación e incidan en la actividad laboral del cónyuge inocente, disminuyendo las expectativas razonables de obtener ingresos, así como en las lesiones físicas o psíquicas sufridas; en el contagio de enfermedades o la destrucción de bienes. También lo hay con motivo de la sentencia ya sea de separación o de divorcio, por la disolución de pleno derecho de la sociedad conyugal, con la siguiente secuela de partición de los gananciales, o por el desplazamiento del nivel socio económico de vida llevado hasta ese momento; o por la eventual necesidad de la mujer de tener que emprender una tarea remunerada fuera del hogar; o por los gastos extraordinarios que se derivan del cuidado de los hijos, que ya no puede continuar haciendo en forma personal la esposa que debe salir a trabajar. Añade Ferrer que la separación en sí misma es susceptible de ocasionar daño moral, como podría ocurrir con la frustración de un proyecto de vida, lo que puede derivar en agobio y depresión por la pérdida de una vida conyugal normal, o por la pérdida de la
compañía y asistencia espiritual de su cónyuge, que lo pueda llevar a la soledad, así como de su colaboración para la educación de los hijos, pudiendo asimismo sufrir alteraciones profundas en sus hábitos de vida social o profesional, etc. Considerar por tanto, innecesaria la alegación de indemnización por parte del cónyuge perjudicado, asumiendo que su señalamiento debe ser de oficio, resulta discutible por la naturaleza del derecho en cuestión, como se ha alegado en los párrafos precedentes, pero además, porque dicha interpretación afectaría principios procesales que garantizan el debido proceso, tales como el principio de congruencia que exige que el juez se pronuncie sobre todos y cada uno de los puntos controvertidos, respecto a los cuales se ha producido el debate probatorio, de lo contrario el pronunciamiento en relación a extremos no demandados o reconvenidos afectaría además el derecho de defensa del obligado, que al no ser emplazado no tiene la oportunidad de desvirtuar los argumentos por los cuales debería indemnizar, ni sobre el monto indemnizatorio. Francisco Ezquiaga Ganuzas, a partir de Jurisprudencia del Tribunal constitucional como del Tribunal Supremo Español, acota respecto al debido proceso: es elemento integrante del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no sólo el acceso al proceso y a los recursos legalmente establecidos, sino también el adecuado ejercicio del derecho bilateral para que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses. Como también que el principio de contradicción en cualquiera de las instancias es exigencia imprescindible del derecho al proceso con las garantías debidas...de tal modo que la satisfacción de la pretensión de una de las partes por el Juez debe producirse tras haber admitido y tenido en cuenta la contradicción del adversario o, al menos, tras haber otorgado a éste la posibilidad real de llevarlo a cabo. Por ello consideramos que, tanto la indemnización ó adjudicación deben ser derechos alegados por su titular en el proceso judicial, en la demanda o en su caso en la reconvención. Respecto a la adjudicación preferente de bienes sociales, se plantean varias inquietudes a formular, de acuerdo al literal de la norma se propone una suerte de elección entre la indemnización o adjudicación preferente de bienes sociales, por lo tanto el cónyuge perjudicado deberá decidir cuál de los derechos hará efectivo. Otro aspecto que resulta de interés es determinar si la adjudicación preferente es onerosa o gratuita, aunque no se ha señalado expresamente, el hecho de que se propongan como derechos excluyentes,
conduce razonablemente a considerar que dicha adjudicación debe ser en principio gratuita, guardando la proporcionalidad al daño producido y seguridad que se desea legalmente brindar al perjudicado. . e) Alimentos.- En la causal de separación de hecho si bien no se habla de cónyuge inocente se trata de identificar al cónyuge perjudicado a quién se le protegerá entre otros con una pensión de alimentos, al respecto su fijación debe considerar como en el caso de las otras causales lo dispuesto por el artículo 350 del Código Civil, cesando la obligación alimentaria por el divorcio, salvo que el perjudicado no tuviera los bienes propios, gananciales suficientes, o esté imposibilitado de trabajar; perjuicio y condiciones de necesidad que deberán ser invocados por el acreedor alimentario y establecidas en la sentencia de divorcio, luego del debate probatorio correspondiente . En el caso de los hijos menores de edad, la lógica varía sustancialmente por cuanto, recordemos, su estado de necesidad se presume. f) Patria potestad.- En el caso de la separación de hecho el dispositivo modificatorio aunque deficientemente debemos entender da un tratamiento de carácter remedio a lo concerniente al ejercicio de la patria potestad. Se dispone modificar el Art. 345 del C.C. y señala que resultan aplicables a la separación convencional y a la separación de hecho las disposiciones contenidas en los artículos 340 último párrafo y 341 del C.C., las mismas que refieren que el padre o madre a quien se haya confiado los hijos ejerce la patria potestad respecto de ellos, quedando el otro suspendido en el ejercicio. Olvidó el legislador que a la fecha de la dación de la norma de divorcio se encontraba vigente la modificación del Código de los niños y adolescentes, que ya distinguía en los Arts 75 y.76 los supuestos de divorcio y separación de cuerpos por causal específica de la separación convencional, sancionando en el primer caso a uno de los padres con la suspensión de la patria potestad, mientras que en el otro establece que ambos padres ejercen la patria potestad siendo encargada sólo la tenencia a uno de ellos..Teniendo en cuenta la ratio legis del dispositivo modificatorio que pretende equiparar para efectos de las relaciones paterno filiales como causales de divorcio remedio a la separación convencional y la separación de hecho, resulta de aplicación el acotado Art. 76 vigente y que ha modificado lo contenido por el Art. 340 del C.C. Por tanto, en la causal de separación de hecho al igual que en la separación convencional y divorcio ulterior ambos padres conservan la patria potestad, encargándosele la tenencia, como uno de sus atributos a uno de los padres conservando el otro los demás derechos y atribuciones de cuidado, asistencia, orientación, vigilancia personal y patrimonial inherentes al ejercicio de la patria potestad. g) Fenecimiento del Régimen de Sociedad de Gananciales: De conformidad a lo dispuesto por el art. 319 del C.C. modificado, relativo al fenecimiento de la sociedad de gananciales se establece que en los casos previstos en los incisos 5 y 12 del art. 333 del C.C., esto es la causal de abandono injustificado de la casa conyugal y la separación de hecho de los cónyuges se considera que la sociedad de gananciales fenece desde el momento en que se produce la separación de hecho, apartándose de este modo de la regla general aplicable en la materia cual es que el fenecimiento se produce desde la fecha de la notificación de la demanda. Cambio importante que genera más de una preocupación, que hace requerible una mayor exigencia en la probanza de la causal de separación de hecho y que nos hace dudar seriamente de que por ejemplo la denuncia policial y su subsiguiente constatación pueda tener mayor repercusión como prueba única al igual como ocurre en la causal culposa, ello teniendo en cuenta , que la probanza no sólo va a implicar la verificación de la causal sino además, la determinación de la fecha cierta de fenecimiento de la sociedad de gananciales, y todo lo que ello patrimonialmente involucra, que en casos de esta naturaleza resultan particularmente relevantes, si tenemos en cuenta adicionalmente que ya era muy frecuente en los procesos por abandono injustificado de la casa conyugal que el cónyuge demandante desconozca o afirme desconocer el domicilio del otro consorte y por tanto se continúe el proceso con un curador procesal, situación que no sería extraña se repita en la causal de separación de hecho. Si la preocupación era que durante la separación de hecho de los cónyuges no se beneficie indebidamente al cónyuge que no aporta con su trabajo o cuidado al hogar, retornando solo a buscar productos en los cuales no contribuyó, para tal efecto ya existía la norma que lo impedía, la prevista en el art. 324 del C.C. , que no ha sido derogada y que no comprendemos como va a ser en adelante aplicada, si dispone que en caso de separación de hecho, el cónyuge culpable pierde el derecho a gananciales proporcionalmente a la duración de la separación, de lo que se deduce que el inocente u abandonado no los perdería , lo que es incompatible con el actual texto del art 319, que
sin distinguir entre inocentes y culpables dispone la conclusión del régimen de sociedad de gananciales desde la fecha de la separación de hecho. Tal vez lo más saludable si se quería clarificar los alcances y reglas del régimen patrimonial, hubiera sido incorporar como causal de fenecimiento de la sociedad de gananciales en el art. 318 la separación de hecho de los cónyuges señalando un plazo legal razonable. h) Conversión a divorcio La legislación contempla la separación de hecho entre los cónyuges como una causal por la cual puede demandarse la disolución del vínculo matrimonial o su decaimiento. En ese aspecto difiere de la separación convencional por la que no puede solicitarse directamente el divorcio. En los casos en los que se pretenda en primer término la separación de cuerpos por separación de hecho, transcurridos seis meses de su declaración, cualquiera de los cónyuges puede solicitar la conversión a divorcio. Es conveniente recordar que sólo se eleva en consulta al superior jerárquico la sentencia que declara la separación de cuerpos por separación de hecho, más no la que dispone la separación de cuerpos. i) Caducidad: De acuerdo a lo dispuesto por el Art. 339 del C.C. en atención a la naturaleza de la causal ésta se encuentra vigente, en tanto subsista la separación de hecho entre los cónyuges. Por lo que resulta importante al considerar la causal, no sólo acreditar la separación por dos o cuatro años en su caso, sino verificar que continúa a la fecha de la interposición de la demanda. j) Costas y costos. En materia de divorcio, por excepción, considerando que la ley en esta causal ha autorizado al cónyuge ofensor a invocar su hecho propio como causal, declarando la disolución en contra incluso de la voluntad del otro , en aplicación del Art. 412 del C:P:C:, procede la declaración judicial expresa de exoneración de costas y costos de la parte “vencida”.
k) Jurisprudencia: Casación N° 1120-2002 Puno. 10 de enero de 2003- … Cuarto.- Que, como se advierte, el objeto de la ley acotada es precisamente no limitar la capacidad de accionar a ninguno de los cónyuges. Que, si bien el primer párrafo del artículo trescientos cuarenta y cinco-A del Código Civil, señala que para incoar esta acción quien demanda deberá acreditar que se encuentra al día en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo, es preciso acotar que esta norma le impone una restricción a aquel obligado que pretenda incoar la demanda. ... Sexto.- Que, el Colegido Superior considera que sólo puede accionar quien propicia la interrupción de la convivencia conyugal, interpretando así el Ad –quem el inciso duodécimo del artículo trescientos treintitrés y el artículo trescientos cuarenticinco –A del Código Civil; … Sétimo.- Que, al respecto deben hacerse las siguientes precisiones; en primer lugar, la separación de hecho es la interrupción de la vida en común de los cónyuges, que se produce por voluntad de uno de ellos o de ambos; en segundo término, que ya se haya producido la desunión por decisión unilateral o conjunta, la naturaleza de esta causal no se sustenta en la existencia de un cónyuge culpable y de un cónyuge perjudicado (Sic) y, en tercer lugar, que a través de esta causal es posible que el accionante funde su pretensión en hechos propios, pues en este caso expresamente no resulta aplicable el artículo trescientos treinta y cinco del Código Civil; …Octavo.- Que, por consiguiente ni el inciso duodécimo segundo del artículo trescientos treintitrés ni el artículo trescientos cuarenta y cinco A del Código Civil del Código Civil limitan la acción de divorcio únicamente a quien unilateralmente haya invocado la separación de hecho. Por consecuencia, han sido interpretadas en forma errónea las referidas normas;
…Noveno.- Que, conforme a lo expuesto cualquiera de los cónyuges puede de manera irrestricta actuar como sujeto activo en una acción conforme a la causal bajo estudio; más aún si tenemos en cuenta que ambos cónyuges disfrutan de igualdad ante la ley, no pudiendo ser discriminado por ninguna razón, según lo contempla el inciso segundo del artículo dos de la Constitución Política del Estado; Jurisprudencia: Casación N° 606-2003. 11 de julio de 2003 (El Peruano 01/12/2003) ... Quinto.- Que, en efecto el artículo trescientos cuarenticinco -A del Código Civil dispone textualmente. “Para invocar el supuesto el inciso doce del artículo trescientos treintitrés el demandante deberá acreditar que se encuentra al día en los pagos de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo. El juez velará por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, así como la de sus hijos. Deberá señalar una indemnización por daños, incluyendo el daño personal u ordenar la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensión de alimentos que le pudiera corresponder. Son aplicables al cónyuge que resulte más perjudicado por la separación de hecho las disposiciones contenidas en los artículos trescientos veintitrés, trescientos veinticuatro, trescientos cuarentidós, trescientos cuarentitrés, trescientos cincuentiuno y trescientos cincuentidós en cuanto sean pertinentes”; ... Sexto.- Que interpretado dicho texto debe precisarse que por lo general todo decaimiento del vínculo matrimonial implica perjuicio para ambos cónyuges, que no lograron consolidar una familia estable; de modo tal que, en procesos como el de autos los juzgadores deben pronunciarse necesariamente, aún cuando no se haya solicitado, sobre la existencia o no de un cónyuge que resulte más perjudicado de acuerdo a su apreciación de los medios probatorios en los casos concretos, al que de existir le fijará una indemnización a cargo de la parte menos afectada, salvo que existan bienes que estime puedan adjudicársele de modo que compense su mayor perjuicio; A modo de conclusión:
no obstante la incursión de tendencias flexibilizadoras de divorcio remedio, en el régimen legal nacional sobre la materia subyace un tratamiento y subsecuente razonamiento sancionador de la temática, que hacen necesario en todo caso sincerar la voluntad legislativa, en previsión de falsas expectativas de los justiciables, que colisionan con requerimientos jurisprudenciales que emergen en estricto de la regulación legal. BIBLIOGRAFIA Cabello Matamala Carmen Julia, Divorcio ¿Remedio en el Perú? En Derecho PUCP. Número 54. 2001. Cabello Matamala Carmen Julia, Comentario inc. 12 art. 333 del Código Civil Comentado, Tomo II, Gaceta Jurídica , 2003. Ezquiaga Ganuzas, Francisco. Iura Novit Curia y aplicación judicial del Derecho. Editorial Lex Nova. Valladolid, 2000. Miranda Canales Manuel, Nuevas Causales de la separación de cuerpos y del divorcio incorporados por la ley 27495. Plácido Alex, Divorcio, Lima, Gaceta Jurídica, Octubre 2001. Plácido Alex, La separación de hecho: ¿Divorcio culpa o divorcio remedio? Análisis y crítica jurisprudencial. Diálogo con la jurisprudencia, 2003. Sambrizzi Eduardo A. Daños en el Derecho de Familia . Buenos Aires, La ley S.A., 2001. Entre Corchetes. Jurisprudencia Comentada y Anotada. Gaceta Jurídica.

Más Artículos

- El divorcio unilateral una respuesta a parejas en conflicto
- Causas y Efectos de la separación y Divorcio
- La Tenencia Compartida
- Las nuevas causales en la legislación Peruana
- ¿Tiene valor el divorcio por mutuo acuerdo realizado en Japon, en un Municipio.?
- El sistema del divorcio peruano y la causal de separacion de hecho
- MUJER TRAS UN DIVORCIO...¿TE VOLVERIAS A CASAR?
- Hacia un divorcio Feliz
- Primer divorcio tras una boda gay en España
- Los Detractores del Matrimonio
- Me quiero casar