Tenencia Compartida
¿Quién decide mejor al respecto?
por: Waldyr Grisard-Filho
Abogado. Magíster en Derecho por la UFPR.
Profesor de Derecho de Familia de
la Facultad de Derecho de Curitiba.
Miembro del Instituto Brasileño de Estudios
Interdisciplinarios de Derecho de Familia.
Traducido del portugués por Wilfredo J. Césare
El divorcio trae como consecuencia inevitable el debate sobre la tenencia de los hijos menores, interfiriendo tanto en la comunicación entre cada uno de los progenitores y sus hijos, así como en el aspecto económico de todo grupo familiar.
Mientras que la familia (ya sea biológica o legal) permanece física y espiritualmente unida, el niño disfruta de sus dos padres. La ruptura conyugal crea la familia monoparental, y la autoridad parental hasta entonces ejercida conjuntamente y en igualdad de condiciones por el padre y la madre, acompaña la crisis y se concentra apenas en uno de los progenitores, quedando el otro reducido a un papel secundario (las visitas, la pensión alimenticia y la supervisión).
Ello ocurre por imposición de la ley. Y esta imposición privilegia a la madre en el ejercicio de la tenencia, como claramente se observa en el artículo 10, párrafo 1ro. de la “Ley del Divorcio” y en el artículo 16 del Decreto-Ley 3.200/41. La norma parte de una presunción de fundamento psicofisiológico, al estimar que, invariablemente, la madre se encuentra en una posición más adecuada para criar y educar a sus hijos.
Sin embargo, la cuestión debe ser analizada incluyendo a todos los interesados, a los menores y a cada uno de sus padres, para que la solución dada sea aquella que más beneficie a los hijos, pero contemplando también a los padres, a fin de que ninguno de ellos descuide la crianza y la educación de los hijos.
La ruptura conyugal, que establece una nueva situación fáctica en el ciclo familiar, afecta directamente la vida de los hijos menores, porque modifica a uno de sus subsistemas: el parental. Con ello, surge el problema (uno de los más difíciles del Derecho de Familia), la atribución de la tenencia: ¿se la debe dar al padre o a la madre? Pues tal vez, ¡a los dos!
La solución a esta cuestión encuentra dos vertientes: o se le resuelve de forma privada o en ella interfiere el Poder Judicial, imponiendo una decisión. No hay duda que la solución acordada entre los padres es la mejor, pues ella evita el conflicto y las repercusiones negativas sobre los hijos.
El menor, en ese nuevo marco de referencia de su vida, sigue teniendo el derecho a conservar a su padre y a su madre cerca suyo, porque eso es fundamental para su formación integral y para el mantenimiento de ambos vínculos. Vale afirmar aquí, con Jacqueline Rubellin Devichi: “la perennidad de la pareja parental debe sobrevivir a la fragilidad de la pareja conyugal” (1).
Sin embargo, esta no es la regla; la posición del Poder Judicial, invariable y sistemáticamente otorga la tenencia unilateral y exclusiva a la madre, promoviendo una fisura en la convivencia y en la comunicación entre el progenitor que no detenta la tenencia y sus hijos. Nace así, el padre o la madre periférico.
Los cambios de comportamiento tan nítidamente sentidos en la segunda mitad del siglo XX, propiciaron el surgimiento de nuevas fórmulas capaces de asegurar a los padres separados el pleno ejercicio de la parentalidad en igualdad de condiciones. La co-responsabilidad parental –que es lo que busca el modelo de la Tenencia Compartida- reaproxima a los progenitores a la situación anterior, pese a la ruptura conyugal, protegiendo al menor contra los sentimientos de desamparo e incertidumbre al que le somete la separación de sus padres.
En nuestro país (2), el modelo legal seguido es el de la Tenencia Única (exclusiva, uniparental) para apenas uno de los progenitores. El progenitor así favorecido, detenta no sólo la tenencia física –dada su proximidad diaria con el hijo- sino también la custodia jurídica, es decir, tal como lo enseña Orlando Gomes (3), el derecho a “regir la persona del hijo, dirigiendo su educación y decidiendo todas las cosas que sean del interés superior del mismo”. Vale decir, el progenitor que obtenga la tenencia, ejercerá la patria potestad en toda su extensión.
Al lado de este modelo de tenencia, se habla de la Tenencia Alternada, que se caracteriza por la posibilidad de que cada uno de los padres detente la tenencia del hijo según un periodo de tiempo pre-establecido (diario, semanal, mensual, semestral o anual). Al terminar dicho periodo, se invierten los papeles. Aunque en este modelo ocurre de forma descontinuada (en ocasiones con uno de los padres y en las otras con el restante), en él persiste la Tenencia Única.
Las constantes rupturas en la continuidad de las relaciones y en el ambiente afectivo, el elevado número de separaciones y reaproximaciones, provocan en el menor inestabilidad emocional y psíquica, perjudicando su normal desarrollo, que en ocasiones conduce a retrocesos irrecuperables, por lo que no se recomienda el modelo de Tenencia Alternada, suerte de caricata división por la mitad, en la que los padres son obligados por ley a dividir a la mitad, el tiempo que pasan con sus hijos.
El deseo de ambos padres de compartir la crianza y la educación de sus hijos, así como el de éstos últimos, de mantener una adecuada comunicación con ambos padres, de forma continua y simultánea, motivó la aparición de este nuevo modelo de tenencia y responsabilidad parental: la Tenencia Compartida.
Este modelo, que prioriza mejor el interés de los hijos y la igualdad de los géneros en el ejercicio parental, es una respuesta más eficaz para la continuidad de las relaciones del niño con sus dos padres en la familia disociada, de modo semejante al de la familia intacta. Es un llamado a los padres que viven separados, para que ejerzan en conjunto la autoridad parental, tal como lo hacían en la constancia de la unión conyugal, legal o fáctica.
Para el Juez Sérgio G. Pereira (4), la Tenencia Compartida es la “situación en la que quedan como detentores de la custodia jurídica sobre un menor, personas que residen en locales separados”.
Para la psicóloga Maria Antonieta P. Motta (5), el nuevo modelo debe ser entendido “como aquella forma de custodia en la que los niños tienen una residencia principal y en la que se define a ambos progenitores desde el punto de vista legal, como detentores del mismo deber de proteger a sus hijos”.
A pesar de todo, aún es grande la confusión que se hace sobre este sistema de tenencia. La Tenencia Compartida, legal o simplemente jurídica, corresponde a compartir todas las decisiones importantes relativas a los hijos. La tenencia material o simplemente la tenencia física, corresponde a los acuerdos sobre visitas y acceso. En el contexto de la Tenencia Compartida, los padres pueden planear como desean realizar la tenencia física. Sin embargo, el principio que rige a todas las decisiones, debe ser el de la continuidad de las relaciones entre padres e hijos y el no exponer al menor al conflicto parental.
Como ya se sabe que la separación de los padres le impone pérdidas al menor, sobre todo la pérdida de uno de sus padres, la Tenencia Compartida busca atenuar ese impacto negativo, manteniendo a los dos padres involucrados en la crianza y en la educación de sus hijos, garantizándoles a éstos la participación común de sus progenitores en su destino. Sólo de este modo se atenuarán las injustas consecuencias que provoca el monopolio de la autoridad parental única.
Desde que el “divorcio sin culpa” se volvió posible, disminuyendo o casi haciendo desaparecer la rivalidad entre los padres, la Tenencia Compartida es el instrumento que mejor privilegia el interés del menor.
Como la decisión sobre la tenencia (en cualquier modelo usual) es del supremo interés de los padres, ya que nadie mejor que ellos es capaz de salvaguardar los intereses de sus hijos, les cabe sobre todo a ellos tomar la solución que posteriormente será confirmada por el Poder Judicial. El consenso parental sobre la tenencia de los hijos menores, constituyéndose en un parámetro auxiliar al consentimiento judicial, evita los conflictos que pueden ocurrir en torno a este tormentoso tema. Cada vez más, este acuerdo es incluso deseado por el texto legal (art. 1121-II CPC). La imposición de una decisión judicial –repítase, en cualquier modelo usual- es lo menos deseable, porque enajena, incluso enrarece, el ambiente familiar, según lo enfatiza Eduardo O. Leite (6).
Pese a todo lo expuesto, se debe tener en cuenta que la Tenencia Compartida, así como la Tenencia Única (en la que las decisiones importantes sobre la vida de los hijos es tomada exclusivamente por el progenitor favorecido con la tenencia) o la Tenencia Alternada, no son ninguna de ellas una panacea para los considerables problemas que la separación de los padres suscita. La Tenencia Compartida, tal como los otros modelos, puede no funcionar en muchos casos, como puede ser extremadamente benéfica en casos en los que los padres son cooperativos, habiéndose revelado como exitosa, aún cuando el diálogo entre los padres no sea el mejor, pero cuando éstos son capaces de discriminar sus conflictos conyugales del ejercicio parental.
En muchos ordenamientos (jurídicos), se opta por la Tenencia Compartida, que opera de forma automática, ocupando un lugar preferencial, en vez de resolverlo de acuerdo a un modelo tradicional, incluso en casos de divorcios difíciles. Ello ocurre en la mayoría de los estados de los Estados Unidos, en Francia, en Holanda, en Alemania y en Suecia. Este modelo es privilegiado a tal punto, que se lo ordena aun cuando lo objete uno de los progenitores, si es que existen evidencias precisas que esta decisión es la que mejor resguarda el interés del menor. Sin embargo, tal presunción cesa cuando el tribunal comprueba casos de abuso, maltrato y violencia doméstica (entre nosotros, las hipótesis de los arts. 394 y 395 del Código Civil brasileño).
A pesar de la preferencia legislativa a favor de la Tenencia Compartida y de la presunción de que ella sirve mejor a los intereses del menor, algunas legislaciones sólo la consideran posible cuando ambos progenitores la solicitan.
En nuestro medio, dado a que no existe una legislación propia y doctrina particular al tema, es el juez, el que en la soledad de su ministerio y provisto del auxilio de su equipo interdisciplinario, el que decidirá el destino de los hijos post-divorcio (art.13, L.Div.), deseando en su fuero íntimo que su consentimiento sea en bien del menor y que en torno de éste se encuentren permanentemente sus dos progenitores.
NOTAS:
1) RUBELLIN DEVICHI, Jacqueline. “Los derechos del niño y su familia en el derecho positivo francés”, en: Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1990 (vol. 4; pp. 81-103).
2) El autor se refiere al Brasil (Nota del Traductor).
3) GOMES, Orlando. Direito de familia. Rio de Janeiro: Forense, 1981 (4ta. Ed.).
4) PEREIRA, Sérgio G. A guarda conjunta de menores no direito brasileiro. Porto Alegre: Ajuris, 1986 (vol. 36, pp. 53-64).
5) MOTTA, Maria Antonieta P. “Guarda compartilhada: uma solução possível”, en: Revista literaria do Direito (ano 2, No. 9, p. 19), 1996.
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